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P2P平台治理与转型的法律思考

2016-09-21 14:25:45 来源: 投稿

  2016年8月17日,银监会、工信部、公安部、互信办联合制定了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(下称“网贷办法”),对网络借贷业务提出了管理办法。《网贷办法》一共八章47条,从网贷原则、备案管理、业务规则、交易对象保护、信息披露、监管职责、法律后果、过渡期等多个方面对网贷业务进行了规范。《网贷办法》号称史上最严监管并非空穴来风,《网贷办法》的颁布,意味着市场上绝大部分的P2P平台需要进行整改。且因为部分条款过于严厉,许多平台面临着关闭的危机。在此过程中,如何做到合法转型、平稳过渡,是所有P2P平台亟需面对的问题。作者以P2P监管为主线、结合市场现状分析,对P2P平台治理与转型提出法律警示,并对《网贷办法》中一些尚未明确的问题提出质疑和观点。本文仅代表作者自己的个人观点,并不作为法律适用依据,某些观点也不一定完全吻合未来P2P平台的发展方向,谨以此提示。

  第一部分:《网贷办法》颁布的行业环境

  在《网贷办法》颁布之前,《网贷办法征求意见稿》已经出台接近8个月,在这八个月里,有关部门做了大量的调研。由于平台多,涉及人数广,一旦做出严厉管制,很可能会导致平台崩盘,从而引起不良的社会影响。如何平稳过渡,让网贷行业良性循环,为市场经济做出贡献,是摆在有关部门面前的重要课题。在历经八个月的征询过程中,让平台自省,让群众观察,参考各方意见之后,终于出台了《网贷办法》。

  在《网贷办法》出台前,市场上存在着各类合法以及非法的P2P平台。所谓“合法”,仅指取得工商部门营业执照中符合行业运营的经营范围,并非指平台的流程合法。但仍然有许多所谓的P2P平台,甚至连营业执照中的经营范围都不符合相关法律规定,属于无权从事互联网信息中介业务的企业。

  而不少“合法”的P2P平台,所从事的却也是法律所明令禁止的行为,比如:涉及自融的非法吸收公众存款,涉及虚假项目包装骗取投资款的合同诈骗。虽然此类平台采取的违法手段多种多样,但是所涉及罪行无非就是非法吸收公众存款罪以及合同诈骗罪。

  当下众多P2P平台存在庞氏骗局,因此,当出现融资能力不足以兑付到期本息的情况,平台就会关门退出或者干脆跑路失联。这类平台由于前期投入巨大(高额租金、高额员工奖励、高额利息),在平台出现问题时,往往兑付的金额只能达到本金的20%-50%,很难与投资者协调,由于投资者众多,涉及金额巨大,由此往往会引发一些群体性事件和恶性事件,即便有公安部门介入,也是事后补救,投资者的投资款仍然没有着落。在E租宝、中晋、快鹿事件后,更是把P2P的行业整改推到了风口浪尖。此时,《网贷办法》应运而生。

  第二部分:《网贷办法》的由来

  在《网贷办法》出台前,有关部门已经陆续出台了各类指导性意见:

  2014年4月21日,银监会在新闻发布会上提出“p2p四条红线”:

  (一)明确平台的中介性;

  (二)是贷款平台本身不得提供担保;

  (三)是不得归集资金搞资金池运作;

  (四)是不得非法吸收公众资金。

  2014年8月3日,银监会在中国互联网金融发展圆桌会议上提出“p2p监管五条导向”:

  (一)是要设立准入门槛;

  (二)是不得以归集资金成立资金池;

  (三)是要完善平台收费机制;

  (四)是要进行充分信息披露;

  (五)是对投资人进行风险评估等五个方面。

  2014年8月22日,银监会在中国资产管理年会上提出“p2p发展六大原则”:

  (一)是P2P机构是一个网上的信息中介平台,绝不是一个信用中介平台;

  (二)是关于P2P公司的设立,要有一定的门槛,当然这个门槛根据实际情况。而且一定要是实缴资本,不是注册资本,或者没有到位的资金;

  (三)是作为P2P机构,必须不能经手出借人和借款人的钱,必须是纯粹的独立的中介,这个钱可以交给银行作为托管;

  (四)是对于出借人、借款人双方应当有一定资金额度的明确的限制和一定的规模,之所以鼓励互联网金融包括P2P的发展,看中它填补了我国现有金融市场的空白。如果说市场上面通过已经存在的金融机构很好的解决这种需求,也没有必要需要通过这种新设机构来解决;

  (五)是要特别强调对于专业人才的要求,特别是包括这种有金融工作经历背景的,包括互联网工作背景的专业人才,都要有明确的要求;

  (六)是关于P2P,要打击那些假冒P2P,因为现在出现问题的,都是冒着我们真的P2P的名义,不但给我们市场进行摸黑,而且造成了投资人的损失。具体的意见,将及时的进行发布。

  2014年9月27日,银监会提出“p2p十大监管原则”:

  (一)P2P监管要项目要一一对应,P2P机构不能建立资金池;

  (二)要落实实名制原则,投资人与融资人都要实名登记避免违反反洗钱法规;

  (三)要明确P2P机构不是信用中介,也不是交易平台,而是信息中介;

  (四)P2P应该有一定的行业门槛,对从业机构应该有一定的注册资本,高管人员的专业背景和从业年限、组织架构也应该有一定的要求;

  (五)投资人的资金应该进行第三方托管,不能以存款代替托管;

  (六)P2P机构不得为投资人提供担保,不承担系统风险和流动性风险;

  (七)走可持续发展道路,不要盲目追求高利率融资项目;

  (八)P2P行业应该充分信息披露、开展必要的外部审计;

  (九)P2P投资者平台应该推进行业规则的制定和落实,加强行业自律的作用;

  (十)必须坚持小额化,支持个人和小微企业的发展,项目一一对应的原则。

  如此密集的出台P2P平台的指导性意见,而且一次比一次严厉的监管,从一个侧面反映了P2P市场形式的严峻。同时从上述意见中也可以看出,监管部门正在酝酿一部完整的监管意见,从《网贷办法》中都可以看出上述意见的内容,只是《网贷办法》更加严厉、也更加完善。

  第三部分:《网贷办法》的规则及转型方式

  1. 《网贷办法》首先强调了P2P平台的意义,也就是P2P平台是作为银行等金融机构的补充,专门满足于“中小微企业和个人投融资需求”。这也就意味着P2P平台未来的服务对象仅限于中小微企业以及个人。何为中小微企业?根据工信部联企业〔2011〕300号文件对企业的规模划分定义如下:

行业名称

指标名称

计量
单位

大型

中型

小型

微型

农、林、牧、渔业

营业收入(Y)

万元

Y≥20000

500≤Y<20000

50≤Y<500

Y<50

工业*

从业人员(X)

X≥1000

300≤X<1000

20≤X<300

X<20

营业收入(Y)

万元

Y≥40000

2000≤Y<40000

300≤Y<2000

Y<300

建筑业

营业收入(Y)

万元

Y≥80000

6000≤Y<80000

300≤Y<6000

Y<300

资产总额(Z)

万元

Z≥80000

5000≤Z<80000

300≤Z<5000

Z<300

批发业

从业人员(X)

X≥200

20≤X<200

5≤X<20

X<5

营业收入(Y)

万元

Y≥40000

5000≤Y<40000

1000≤Y<5000

Y<1000

零售业

从业人员(X)

X≥300

50≤X<300

10≤X<50

X<10

营业收入(Y)

万元

Y≥20000

500≤Y<20000

100≤Y<500

Y<100

交通运输业*

从业人员(X)

X≥1000

300≤X<1000

20≤X<300

X<20

营业收入(Y)

万元

Y≥30000

3000≤Y<30000

200≤Y<3000

Y<200

仓储业

从业人员(X)

X≥200

100≤X<200

20≤X<100

X<20

营业收入(Y)

万元

Y≥30000

1000≤Y<30000

100≤Y<1000

Y<100

邮政业

从业人员(X)

X≥1000

300≤X<1000

20≤X<300

X<20

营业收入(Y)

万元

Y≥30000

2000≤Y<30000

100≤Y<2000

Y<100

住宿业

从业人员(X)

X≥300

100≤X<300

10≤X<100

X<10

营业收入(Y)

万元

Y≥10000

2000≤Y<10000

100≤Y<2000

Y<100

餐饮业

从业人员(X)

X≥300

100≤X<300

10≤X<100

X<10

营业收入(Y)

万元

Y≥10000

2000≤Y<10000

100≤Y<2000

Y<100

信息传输业*

从业人员(X)

X≥2000

100≤X<2000

10≤X<100

X<10

营业收入(Y)

万元

Y≥100000

1000≤Y<100000

100≤Y<1000

Y<100

软件和信息技术服务业

从业人员(X)

X≥300

100≤X<300

10≤X<100

X<10

营业收入(Y)

万元

Y≥10000

1000≤Y<10000

50≤Y<1000

Y<50

房地产开发经营

营业收入(Y)

万元

Y≥200000

1000≤Y<200000

100≤Y<1000

Y<100

资产总额(Z)

万元

Z≥10000

5000≤Z<10000

2000≤Z<5000

Z<2000

物业管理

从业人员(X)

X≥1000

300≤X<1000

100≤X<300

X<100

营业收入(Y)

万元

Y≥5000

1000≤Y<5000

500≤Y<1000

Y<500

租赁和商务服务业

从业人员(X)

X≥300

100≤X<300

10≤X<100

X<10

资产总额(Z)

万元

Z≥120000

8000≤Z<120000

100≤Z<8000

Z<100

其他未列明行业*

从业人员(X)

X≥300

100≤X<300

10≤X<100

X<10

 
 

  注:大型、中型和小型企业须同时满足所列指标的下限,否则下划一档;微型企业只须满足所列指标中的一项即可。

  从上述标准来看,似乎并没有对借贷主体做过多的限制,但根据法律规定,法人主体不得作为出借人。

  2. 《网贷办法》明确了平台仅作为“专业从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司”,也就是说,平台的中介性是非常明确的,平台自身不得作为出借人,也不得作为借款人自融,更不能提供兜底的担保。关于平台的中介性,这是从银监会下发的第一个意见开始,就明确规定的,所谓P2P,本身的含义就是“peer to peer”,是一个“点对点”的服务,协议约束的应当是出借人和借款人,第三方平台仅是撮合方,仅就撮合等方面履行相应的披露义务和调查义务。但现在许多国内的P2P平台都偷换了概念,形成一个个理财产品,蛊惑投资者理财,但实质上,在P2P行业中,根本不会存在所谓的理财产品,也不会出现所谓的投资者。P2P就是一个简单的民间借贷关系!所以,平台在整改过程中,应当杜绝使用“理财产品”、“投资者”字样。同时,在制定网签合约时,应当使用的是明确借贷双方主体、明确借款期限和借款利息的借款合同,不应当再签订“理财合同”,居间方可以在借款合同中一并明确居间费用以及居间方的权利与义务,也可以通过平台告知书的形式向借贷双方告知权利义务并收取居间费用。

  3. 《网贷办法》就网络借贷做出了强制性规定。第一,要求所有的借贷行为必须网上完成。这也就意味着,平台的物理门店不得进行任何产品的销售和推广,不得进行任何线下形式的签约。第二,要求借款必须小额、分散。借款人不得在多个平台就同意项目进行多次融资,并约定了自然人在同一个平台借款的上限不超过20万元,法人不超过100万元,自然人在不同平台借款总额不超过100万元,法人总额不超过500万元。第三,要求平台取得电信业务经营许可。许多平台非常担心能否取得这个许可,该许可是否有其他限制性条件,这都不得而知。

  4. 《网贷办法》规定了平台的审核义务、提示义务、备案义务、披露义务、保管义务。

  审核义务包括:(1)借贷双方的资格条件、借款人是否符合上限规定、出借人是否存在洗钱嫌疑。(2)对于项目的真实性、合法性,平台需要进行必要性审核,所谓的必要性审核是指平台对项目的情况专业和必要的调查,平台履行了相应的调查即视为完成审核义务。

  提示义务指平台需要让出借人充分知悉借贷风险,建议采取网络问卷形式了解出借人的情况,并在显著位置提示网络借贷风险和禁止性行为,同时经过出借人确认。

  备案义务指平台应至注册地金融监管部门备案、信息变更备案、信息系统定级备案、公告文稿和备查文件备案,具体细则另行制定。

  披露义务分为几个层面:(1)向监管部门披露的信息,包括重大风险和处置情况等,(2)向社会公众披露的信息,比如撮合的借贷项目、年度报告、法律法规等,(3)向出借人和借款人披露的信息,比如个人基本信息、融资项目信息、风险评估及可能产生风险等。具体细则另行制定。

  保管义务是指平台应当将借贷业务的数据和资料做好备份,借贷合同至少保存5年。

  5. 《网贷办法》明确了平台的禁止性活动。

  办法第十条规定了以下13款平台不得从事的活动:

  第1款是银监会一直明令禁止的自融资金,也就是俗称的“资金池”,如果触及本条款,就会引发刑事犯罪,涉及“非法吸收公众存款罪”。

  第2款要求平台不得直接或间接接受、归集出借人的资金。这是对第1款的补充,也是为《网贷办法》强调的“第三方存管”做铺垫。但作者认为,所谓归集出借人的资金,如果是用于项目募集,这是允许的,此处的归集,应当理解为平台不得把出借人的资金聚集以自用。

  第3款要求平台不得担保债权或者承诺保本保息。关于平台担保,银监会一直强调平台只是信息中介,不应当承担流动性风险,这次《网贷办法》再次予以明确。所以,现在许多平台会转而与保险公司和担保公司合作,由保险公司和担保公司就一些债权提供担保,但问题也由此产生,由于保险公司和担保公司在提供担保过程中因为要承担流动性风险,所以,会收取相应的高额的担保费用,在无法压缩借款成本的情况下,平台会损失相当大的利益,甚至会让一些平台无以为继。而承诺保本保息,虽然银监会在之前的文件中没有强调,但是工商部门以新实施的《广告法》为由,已经约谈了许多平台负责人,明确表明了不得出现“保本保息”字样,甚至有些地方连“预期收益”的字眼都不得出现,理由是预期收益会错误的让投资者认为本金是可靠的,唯一不确定的是利息的多少。

  第4款约定了平台对项目的推广,只能通过电子渠道,物理场所将不得进行项目的宣传和推荐,这就意味着以后项目的推广会、线下各类活动(比如“买多少金额送多少克黄金”之类的活动)、宣传单派报等将不允许出现。如果出现,到底属于违规(行政处罚)还是违法(刑事犯罪),这是我们还需要去进一步了解的信息。

  第5款规定平台不得发放贷款,这是对平台信息中介的再一次确认。

  第6款规定平台不得将融资项目的期限进行拆分,这就意味着平台不可能再出现所谓的“日日盈”、“月月赢”之类的产品,债权债务必须要匹配。但是《网贷办法》并没有禁止将融资项目的金额进行拆分,只是规定了一个“不超过20天的单一项目募集期”。

  第7款规定平台不得自行销售或者代销金融产品,也就是说,平台只能作为一个借贷的信息平台,而不具备其他金融属性。

  第8款是关于债权转让的禁止性规定,是《网贷办法》的新规定,对于平台而言,是非常棘手的一款禁止性规定。许多平台在面临逾期债权的时候,会通过债权转让的形式将这个资产包递延下去,如果不允许进行此类债权转让,不排除平台会爆发大量的逾期债权。当然,这只是现阶段的作者解读,在实施过程中如何看待本款,尚需要有关部门的进一步释义。

  第9款规定了平台的业务的唯一性,也就是平台只能从事借贷的信息平台,不得从事其他的居间、代理行为。

  第10款是对平台披露原则的一个补充,结合《广告法》的相关规定,要求平台对项目信息披露的真实性、全面性负责。

  第11款是对借款用途的限制,平台有义务审核借款用途,对于借款,凡是用于投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资,一律禁止。

  第12款约定了平台不得从事股权众筹业务。股权众筹属于股权投资的一种形式,而平台主要从事债权债务匹配业务,所以也必须要严格区分。

  此外,《网贷办法》还在第13款设定了兜底条款,给未来的监管部门解释留下了空间。

  6. 《网贷办法》对平台的网络化管理提出了严格要求。

  由于所有的业务信息以及操作流程都必须在网上完成,所以,对平台的网络化智能管理提出了更高的要求。从信息的采集,到信息的储存,到信息的处理和分析,乃至于信息的安全,都是平台需要迫切关注的问题。尤其是信息安全问题,由于业务开展前及过程中,平台需要对客户做一定的了解,势必会得到客户的许多信息资料,如果这些信息泄露,很容易引发互联网诈骗案件。(具体可以参考由作者顾问单位上海淳粹文化传媒有限公司参与撰写并独家发布的《2015-2016移动互联网金融APP信息安全现状白皮书》)

  第四部分:P2P平台的转型思考

  《网贷办法》的颁布,将敦促P2P平台进行转型,而留给各平台的转型时间已经所剩无几,区区12个月的缓冲期,是否能够让平台平稳过渡?运营方式的变革并不困难,难点在于在变革后,是否还能维持原有的业务量,让平台能够生存下去。以前采取的“理财型”投资方式将不复存在,纯粹“点对点”模式以及期限拆分、债权转让等限制,会对出借人提出更高的要求,平台可能会因此失去非常多的客户。可以预见,优质客户(资本)的寻觅,将引发众多P2P平台未来激烈的竞争。

  第五部分:基于《网贷办法》产生的疑问

  通过对《网贷办法》的解读,作者对其中的一些规定还是存在疑问,希望有关部门能够出面释明或者进一步解释。

  1、资金存管方的选择。现在愿意作为P2P平台资金托管方的银行非常少,平台如何与银行对接?

  2、单一融资项目的募集期。《网贷办法》规定的单一融资项目的募集期为20个工作日,那么是否可以另行设立公示期,公示期仅进行意向确认,而不进行资金募集?

  3、电信业务经营许可如何取得?是否会对平台的资金规模提出要求,然后借此取消平台资质?

  4、如何理解《网贷办法》第十条第八款的“债权转让”?从作者个人理解来看,应当理解为“禁止债权权益转让”更为妥帖。毕竟债权的转让有助于平台减少坏账率,且只要充分披露信息,在高风险和高回报面前,还是会有出借人愿意接受这样的债权。所以,需要相关部门对此做进一步解释。

  5、对借贷余额上限的诟病。既然《网贷办法》在第一条就开宗明义的确定了P2P平台是为“中小微企业和个人投融资需求”服务,那么又为何会设定20万、100万、500万的限制?根据工信部联企业〔2011〕300号文件,对企业的规模进行了描述,根据上述描述,如果一家注册资本在4000万的中型企业,在一个平台只能借款100万,又有什么效果?而累积借贷不得超过5倍的规定更是不可能实施的。比如张三,他有一套住房价值600万(在上海,这个价位只能购买非常普通的住宅),房屋上有银行抵押贷款100万,因为个人业务需要通过平台借款100万,并以住房作为抵押。从风控角度来看,因为该房屋上设有抵押,所以银行不会第二次借款给张三,张三只能通过民间借贷方式进行借款,从张三提供的担保来看,由于抵押物价值远远大于借款金额,所以这笔借款的风险相对可控(这里排除了执行等难点,这在任何一个存在抵押物的借贷中都会面临的,属于系统性风险),这笔借款因为张三提供了抵押,可能会被认定属于比较优质的借款项目。但因为《网贷办法》的限制,限制张三只能通过平台借款20万,远远达不到张三的借款目的。如果通过其他平台再次借款,那么必须通过五个平台才能借到100万,那就意味着需要做五次抵押!试问,哪个出借人愿意做五押甚至六押?《网贷办法》对于借款金额的限制反而会使得优质借款项目的流失。作者认为,有关部门应当对高风险的信用贷款进行金额限制,对于有抵押物的借款应当充分发挥市场机制的作用。

  6、对于平台物理场所的功能设定。《网贷办法》对平台的物理场所的功能定位是:风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节。如何理解“必要经营环节”?由业务人员在物理场所帮助出借人完成网络借贷的操作是否可以?在物理场所不摆放合同,但通过电子屏幕滚动介绍项目是否可以?出借人到物理场所听取产品介绍是否可以?

  但无论如何,P2P平台的转型是一个必然趋势,如果无法顺利转型,势必面临被收购或者被迫关闭的结果。P2P疯狂已过,是时候好好沉下来做一做真正的“P2P金融”了。

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